“潮游”走起，触摸千年文脉 赴一场“传统”与“潮流”的精彩相会

经过多年实践，法院援用宪法的文本范围也大体固定，所涉及的多是案情简单、法律关系明晰、裁判结果争议不大的案子，在这种情况下，相关经验研究的结论也会走向同质化，创新空间越来越小。

[35]孟建柱：《主动适应形势新变化坚持以法治为引领切实提高政法机关服务大局的能力和水平》，载《人民法院报》2015年3月18日，第1版。按照监察法的规定，所有的调查措施都由监察机关自行决定，除个别调查措施需要公安机关协助外，基本上都是监察机关自己执行，不存在任何外部权力的制约机制。

很多人注意到监察法没有明确规定被害人陈述，这也许是考虑到职务犯罪尤其是贪污贿赂犯罪属于无被害人的犯罪。按照证据裁判原则，如果没有证据，不得认定案件事实。[14]这里的等字，我们只能在第一个意义上理解，即列举未完。《严格排除非法证据规定》第17条第三款吸收了这一规定，要求人民检察院被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。[54]从刑事诉讼规律看，人们对案件事实的认识确实存在一个不断深化、逐渐清晰的过程，对于证明的要求也应当是逐渐提高的。

[45]为保障全程录音录像以及录音录像资料的完整性，由调查机关以外的第三方负责录音录像能够更好地解决打而不录、录而不打的问题。[32]熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析》，载《证据科学》2010年第5期，第573页。另一方面，我国《立法法》第97条规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定的不适当的法律。

然而，当我们在规范层面利用这一概念来指导构建本国宪法实施制度时，就必须慎之又慎。并且，如果仅从字面意思看，弱司法审查的表述的确存在不周延之处，它只指向议会和法院两大权力主体，没有直观体现政府的角色。[11]这两种观点从立法前与立法后的视角出发，分别将立法过程中的审查和司法审查作为弱司法审查制度的核心特征，忽略了两者之间的互动。在军事立法层面，主要存在军事法规和军事规章两种规范。

如果我国实施宪法的制度需求有别于英联邦国家，那么我国就应当立足本土的现实需要，审慎地判断我国是否或者可以在何种意义上借鉴弱司法审查制度。[39]这种尝试固然有其价值，但目前尚未被普遍接受。

为了履行该义务，各级立法主体必须在立法过程中检查、核实法律规范与宪法的一致性，这与合宪性审查的内在要求相一致。第三层次是法律规范生效后有权机关在决定是否改变和撤销争议立法时进行的审查，审查主体是我国《宪法》和我国《立法法》规定的有权改变和撤销下位阶立法的机关。在实践中，自党的十八大以来，党愈发重视宪法的实体性实施。因此，不适当应作广义理解，既包括不合法、不合宪，也包括不合理、不公平。

[20]参见何海波：《没有宪法的违宪审查——英国故事》，《中国社会科学》2005年第2期。通过笔者于本文中的梳理可以看出，弱司法审查在英联邦国家的主要功能是保障公民权利。从内容上看，上述四种宪法实施形式都是为了填充我国宪法的具体规定，使宪法规定的具体事项能够落到实处，但是并没有专门提到落实宪法权利条款。为此，首先需要明确的问题是，当前我国宪法实施的目标是什么。

受英联邦国家启发，国内学者尝试从弱司法审查的视角重新理解我国的宪制安排。[28]参见前注[4]，王锴文。

一般而言，经济特区法规、为执行法律（狭义）而制定的行政法规以及为执行法律（狭义）、行政法规而制定的地方性法规在性质上属于执行性法规，针对它们进行的主要是合法性审查。作为在国内影响力较大的宪法学者，图施耐特（Mark Tushnet）和佩里（Michael Perry）等人多是从法院和议会关系的角度定义弱司法审查制度的，[25]他们的研究深刻影响了国内学者的原初认知。

根据我国《立法法》第75条，自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。根据英国《人权法》第3条和第4条，法院应当尽可能按照与权利条款相一致的方式解释议会立法，否则法院有权发出议会立法与《人权法》不一致的宣告，但宣告不能影响议会立法的效力。域外经验表明，即便在设立了专门负责合宪性审查机关的国家，实践中出现的为数众多的审查请求也往往令审查机关不堪重负，不得不建立预审机制加以筛选过滤。[30]需要指出的是，没有专门提到落实宪法权利条款并不意味着权利保障在我国不重要，更妥当的理解是，维护法制统一的目标吸纳了权利保障目标，保障公民权利是上述四种宪法实施形式的附随性效果。在司法领域，我国法院究竟可以通过何种方式实施宪法，至今没有定论。[2]参见王磊：《宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。

[36] 在法规层面，《行政法规制定程序条例》第3条明确要求制定行政法规应当符合宪法和法律。正如有学者所说，即便国家工作人员一丝不苟地依据宪法规定的程式履行职务，也不能保证他们制定的法律或作出的决定会自动遵循民主、分权、尊重人权等宪法实体原则。

进入专题： 宪法实施 弱司法审查 合宪性审查 。换言之，弱司法审查在英联邦国家取得了良好效果并不意味着我国就应当据此来进行国内的相关实践。

[3]从宪法实施的效果来看，一方面，2008年最高人民法院宣布停止适用关于齐玉苓诉陈晓琪案的司法批复，越来越多的学者认为法院中心主义不符合我国的法治国情。[7]参见前注[4]，王锴文。

第三，报告的内容是政府法案与公民权利的一致性。与之形成对照的是，法律化实施宪法的主体是谁，在我国尚未形成共识。国内学者在介绍弱司法审查制度时较少关注其功能定位，使其呈现出复杂的面向。[14] 上述第三种观点虽然相对全面地描述了弱司法审查制度的特征，但失之宽泛和不够精炼。

这些认识上的混乱说明，只有明确当前我国实施宪法的主要目标，才能合理地界定弱司法审查制度的借鉴意义。[8]参见前注[5]，程雪阳文。

适当地分散议会的权利保障责任，不是对议会至上体制的背叛，而是对它的完善和发展。在法律（狭义）层面，全国人大及其常委会都要承担合宪性审查义务。

（三）在研究方法上存在功能主义视野下描述性与规范性的混同 国内学者在研究弱司法审查制度时基本秉持着功能主义进路。[26]这些为数众多和行政法规的行政规章除了细化和执行上位阶法律规范的规定，另一个重要的功能是在上位法阙如的情况下直接落实宪法的相关内容。

在漫长的普通法形成和适用传统中，法院最重要的功能之一是总结、发现并保障公民权利。虽然几乎所有与立法相关的法律规范都强调法律应当遵守宪法，但宪法究竟是否以及在何种程度上发挥了规范立法行为的作用，却是一个不甚明了的问题。[6] 最后，是对弱司法审查制度的具体应用。弱司法审查给我国的启示是，议会（人大）至上不等于它要对所有的问题事必躬亲，不宜将对合宪性审查的功能期待全部置于宪法和法律委员会一身，而是应当直面我国立法与司法的真实过程，根据各级立法与司法主体的实际能力，使其承担相应的合宪性审查职责，构建体系化的合宪性审查工作机制。

在广泛论辩与吸收国外经验的基础上，英国最终于1998年通过了《人权法》，建立起弱司法审查制度，原来集中于议会的权利保障责任变为由政府、议会和法院共同承担。国内学者忽略了政府在弱司法审查制度中的角色，并非因为政府在当前我国宪法实施图景中的位置不重要。

[40]参见陈坤：《宪法能否司法适用无宪法文本依据——对我国〈宪法〉第126条及其它相关条文的误读及其澄清》，《政治与法律》2017年第7期。根据全国人大常委会法制工作委员会沈春耀主任的总结，当前我国主要存在四种形式的宪法实施，即建设中国特色社会主义法治体系、发展国家各项事业、国家工作人员积极有效的工作、宪法监督。

2.功能维度：合宪性审查工作体系化有利于更高效地实现制度目标 根据合宪性审查义务规范体系，我国合宪性审查的对象主要包括法律、职权性行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例、职权性地方政府规章和职权性军事法规。其二，6.22决定提到宪法和法律委员会承担合宪性审查职责，并不意味着其他主体已经被排除在外。